A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL COMO FUNDAMENTO DO VOLUNTARISMO: A CRÍTICA DE LENIO STRECK

Por Williem da Silva Barreto Júnior*

As discussões contemporâneas acerca da interpretação e da decisão judicial passaram a ocupar posição central na teoria do direito, sobretudo em razão das profundas transformações experimentadas pelo pensamento jurídico ao longo do século XX. A superação do positivismo exegético, a redefinição do papel da Constituição e a crescente valorização da atividade interpretativa fizeram surgir diferentes construções teóricas destinadas a explicar como se desenvolve a aplicação do direito e quais são os limites da atuação jurisdicional.

Nesse contexto, a obra de Lenio Streck desenvolve severa crítica a determinadas concepções que, embora frequentemente apresentadas como mecanismos de superação do positivismo jurídico, terminam por preservar ou mesmo ampliar os espaços de atuação discricionária do julgador. Segundo o autor, muitas dessas teorias permitem que elementos estranhos ao direito sejam utilizados para fundamentar decisões judiciais, comprometendo a autonomia do ordenamento jurídico e enfraquecendo a força normativa da Constituição.

A crítica desenvolvida por Streck dirige-se especialmente à discricionariedade judicial, ao pamprincipiologismo, ao pragmatismo e ao solipsismo. Embora possuam fundamentos distintos, essas categorias apresentam estreita relação entre si e representam, para o autor, diferentes manifestações do voluntarismo judicial.

O exame de cada uma delas permite compreender os principais fundamentos da Crítica Hermenêutica do Direito e a defesa de um modelo de decisão comprometido com a integridade do direito, a tradição jurídica e a Constituição. Aqui, trataremos especificamente da discricionariedade.

A discricionariedade, para Streck, constitui decorrência indissociável do positivismo, relacionadando-se à ideia de que o direito apresenta zonas de indeterminação incapazes de fornecer, por si mesmas, resposta ao caso concreto. Nessa perspectiva, a razão é substituída pela vontade, fazendo com que a decisão judicial deixe de decorrer exclusivamente de critérios jurídicos para concentrar-se na escolha realizada pelo julgador.

Segundo essa compreensão, presente em diferentes vertentes do positivismo, desde o normativismo kelseniano até o positivismo moderado de Herbert Hart, chegando inclusive a determinadas teorias da argumentação, sempre haverá um espaço reservado à não racionalidade na atividade interpretativa. As normas ambíguas ou vagas, justamente por sua estrutura, não poderiam ser aplicadas diretamente, tornando necessária a utilização de um juízo discricionário destinado a preencher as lacunas existentes.

Streck sustenta, entretanto, que tais construções, sobretudo aquelas desenvolvidas ao longo do século XX e apresentadas como pós-positivistas, não representam ruptura efetiva com o positivismo exegético; elas apenas substituem a figura do juiz como boca da lei por outra igualmente problemática, atribuindo ao magistrado a função de completar o direito sempre que a legislação não apresentar resposta suficientemente determinada.

Essa concepção encontra estreita relação com a chamada morte do método, isto é, com a constatação de que não existiria método capaz de assegurar a correção do processo interpretativo. Assim, desaparecendo a segurança metodológica, transfere-se ao juiz a responsabilidade pela escolha da solução aplicável ao caso concreto.

O problema torna-se ainda mais evidente quando se percebe que essa alegada zona de incerteza nem sempre decorre da própria norma, pois, em diversas situações, ela é construída pelo próprio intérprete, o qual amplia ou reduz os espaços de indeterminação conforme as perspectivas ideológicas que pretende adotar no caso concreto. A discricionariedade deixa, assim, de ser consequência da estrutura do direito para transformar-se em instrumento legitimador da vontade do julgador.

A discricionariedade judicial, contudo, não pode ser confundida com a discricionariedade própria do direito administrativo, já que esta decorre de expressa autorização legal e deve ser submetida a um padrão de legalidade previamente imposto à autoridade. Nesse campo, não existe liberdade para criar situações interpretativas sem qualquer parâmetro, mas apenas a possibilidade de escolher, entre soluções juridicamente admitidas, aquela considerada mais adequada.

Por tal razão, a ideia hartiana de textura aberta não pode ser transposta automaticamente para o ato administrativo discricionário, uma vez que a autoridade administrativa não possui o direito de construir livremente os sentidos da norma. Já no âmbito judicial, a noção de textura aberta é frequentemente utilizada como autorização em branco para uma atividade tipicamente legislativa, por meio da qual se pretende justificar qualquer interpretação.

O ato discricionário administrativo surgiu como tentativa de legitimar a nova estrutura burocrática formada no século XX, em reação à arbitrariedade típica dos períodos anteriores às revoluções liberais. Tornou-se então necessário estabelecer padrões de comportamento para as autoridades, evitando o abuso de poder e permitindo alguma margem de autonomia nos casos que não poderiam ser integralmente disciplinados pela legislação.

Essa margem de autonomia, entretanto, passou a ser considerada imune ao controle judicial quanto ao seu conteúdo, restringindo-se a fiscalização aos aspectos relacionados à forma, à finalidade, à competência, ao motivo e ao objeto do ato. Para Streck, tal limitação do controle constitui problema que precisa ser enfrentado, pois somente o ato vinculado acaba submetido a uma verificação efetiva do seu conteúdo.

Ainda assim, o ato administrativo discricionário não permanece fora da vigilância constitucional, pois, mesmo quando não se encontra inteiramente aderente a uma determinação legal específica, ele continua subordinado à Constituição, cuja natureza compromissória permite tornar inválidos os atos que contrariem os seus comandos.

Na atividade judicial discricionária, por outro lado, não há regulamentação semelhante a ser considerada. A atuação do julgador passa a decorrer de uma subjetividade sem parâmetros previamente estabelecidos, aproximando-se, em muitos casos, das posturas despóticas que a própria legalidade moderna procurou superar.

Ronald Dworkin identifica diferentes nuances para a discricionariedade: em sentido limitado ou fraco, a autoridade deve escolher entre duas ou mais opções juridicamente admitidas, situação que se aproxima da discricionariedade administrativa; Já em sentido forte, a decisão não pode ser controlada a partir de padrões previamente estabelecidos, de modo que aquele que detém a discricionariedade não se encontra submetido a critérios capazes de permitir o questionamento da sua escolha.

Essa concepção forte, atribuída a Hart e criticada por Dworkin, assume no Brasil dimensões ainda mais problemáticas, pois aqui, os axiomas e convicções pessoais dos julgadores frequentemente adquirem força de lei, inclusive em oposição ao texto constitucional. Nesse cenário,a discricionariedade apresenta-se como modo de superação da exegese e como aposta direta no protagonismo judicial.

Até mesmo a teoria da ponderação de Robert Alexy, cujo propósito seria reduzir a discricionariedade e racionalizar a interpretação, acabou recepcionada no Brasil em sentido diverso, pois, em lugar de fechar o alcance da interpretação, passou a ser utilizada para ampliá-lo, permitindo que o julgador recorresse à ponderação como justificativa para escolhas pessoais.

Para Streck, não se pode legitimar a discricionariedade por meio da conhecida expressão “discricionariedade, sim; arbitrariedade, jamais”. A separação entre as duas categorias seria artificial, pois a discricionariedade judicial anda necessariamente próxima da arbitrariedade e, ao admitir que o julgador decida sem controle jurídico suficiente, cria-se o espaço no qual a vontade individual passa a prevalecer.

Tanto os positivistas inclusivistas quanto os exclusivistas compreendem a discricionariedade como componente inevitável da atividade jurisdicional. Para os exclusivistas, o direito, concebido como sistema normativo aberto, exige que as lacunas sejam preenchidas por meio de regras e princípios não jurídicos; os inclusivistas, por sua vez, admitem que o próprio direito pode incorporar critérios externos, como a moral, mas reconhecem a necessidade da discricionariedade quando esses elementos não forem suficientes para regular precisamente o caso concreto.

A diferença entre ambas as correntes reside no momento em que a discricionariedade passa a atuar; nesse contexto, os exclusivistas não admitem a incorporação de critérios extrajurídicos ao conceito de direito, de modo que o recurso a tais elementos já representa exercício discricionário, enquanto os inclusivistas admitem essa incorporação e somente recorrem à discricionariedade quando ela não oferece resposta suficiente.

A Crítica Hermenêutica do Direito analisa essa questão especialmente a partir da linguagem. Para Streck, o positivismo não assimilou adequadamente o giro linguístico, por meio do qual a linguagem deixou de ocupar a posição de terceiro elemento na relação entre sujeito e objeto e passou a ser compreendida como mediação da relação entre sujeitos e como condição de possibilidade da própria compreensão.

Logo, somente seria possível admitir a discricionariedade se fossem ignoradas a tradição e a consciência histórico-efeitual, elementos indispensáveis à formação dos sentidos jurídicos, pois a interpretação não decorre da consciência isolada do julgador, mas da sua inserção em uma tradição que condiciona e limita a compreensão.

Como exemplo de enfraquecimento da autonomia do direito, Streck menciona a incorporação de aspectos morais com pretensão corretiva do próprio direito. Nesse contexto, Streck critica o argumentativismo decisionista atribuído a Luís Roberto Barroso, que o colocaria na condição de juiz tipicamente kelseniano, não no sentido da separação entre direito e moral, mas em razão da ampla liberdade conferida ao magistrado para interpretar a lei.

Segundo Streck, discricionariedade e direito não se misturam em qualquer hipótese, pois a discricionariedade pressupõe a possibilidade de decisões jurídicas fundadas em critérios não jurídicos, o que compromete a autonomia do direito e permite que a vontade do julgador ocupe o lugar das razões que deveriam fundamentar a decisão.

A crítica desenvolvida por Streck parte da compreensão de que a decisão judicial não pode ser concebida como espaço de livre atuação da vontade do julgador. A discricionariedade, longe de representar característica inerente à interpretação jurídica, constitui consequência de construções teóricas que admitem a substituição dos critérios propriamente jurídicos por elementos estranhos ao direito.

Sob a perspectiva da Crítica Hermenêutica do Direito, interpretar não significa atribuir livremente sentidos ao texto normativo, mas reconstruí-los a partir da Constituição, da tradição jurídica e da consciência histórico-efeitual. A preservação da autonomia do direito exige, portanto, que a decisão permaneça vinculada a parâmetros jurídicos capazes de limitar a subjetividade do intérprete e impedir que a vontade do julgador ocupe o lugar das razões que legitimam o exercício da jurisdição.

---

Tags: #LenioStreck #DiscricionariedadeJudicial #VoluntarismoJudicial #HermenêuticaJurídica #CríticaHermenêutica #TeoriaDoDireito #FilosofiaDoDireito #DireitoConstitucional #EstadoConstitucional #EstadoDemocráticoDeDireito #InterpretaçãoJurídica #DecisãoJudicial #JurisdiçãoConstitucional #Constituição #SegurançaJurídica #RonaldDworkin #HerbertHart #RobertAlexy #Neoconstitucionalismo #CiênciaJurídica

---

* Escritor, Advogado, Professor e Pesquisador. Doutor (UNILASALLE/RS), Mestre (UNIFG/BA) e Graduado (UESB/BA) em Direito.