ENTRE O SER E O DEVER SER: NOTAS BREVES SOBRE A ARQUITETURA NORMATIVA DE HANS KELSEN

Por Williem da Silva Barreto Júnior*

A Teoria Pura do Direito constitui uma das mais importantes construções do pensamento jurídico do século XX, tendo como propósito central a delimitação rigorosa do objeto da Ciência do Direito. Ao propor a “pureza” metodológica, Hans Kelsen busca afastar da análise do Direito todos os elementos que não pertençam à sua estrutura normativa, especialmente pressupostos morais, políticos, metafísicos ou sociológicos. Trata-se, pois, de um esforço de definição científica do Direito enquanto sistema de normas, cuja validade deve ser examinada a partir de critérios internos ao próprio ordenamento.

Kelsen nasceu em 1881, em Praga, então integrante do Império Austro-Húngaro, vindo a falecer em 1973. De família judia, sua trajetória intelectual foi atravessada pelas tensões políticas e ideológicas do período em que viveu.

Em 1934 publicou a primeira edição da Teoria Pura do Direito. Com a ascensão do nazismo, migrou para Genebra e, posteriormente, para os Estados Unidos, onde publicou, em 1960, a segunda edição da obra. Adepto do positivismo lógico-jurídico, Kelsen sustentava que a Ciência Jurídica deveria desenvolver-se de forma independente, mediante rígidos procedimentos teórico-metodológicos.

Kelsen superou o positivismo exegético-formalista do século XIX, segundo o qual a aplicação do Direito seria mero ato de conhecimento e o juiz figuraria apenas como “boca da lei”. Embora tenha preservado o compromisso com a positividade do Direito, o jurista reconhecia que a aplicação normativa envolve dimensão volitiva, pois a interpretação não constitui atividade puramente mecânica.

Para compreender essa construção, é fundamental distinguir Ciência do Direito e Direito. A primeira trabalha com proposições; descreve faticamente a norma, estuda seu objeto externamente e opera com categorias de verdade e falsidade. O segundo, por sua vez, opera com normas; ocupa-se da produção jurídica formal e de sua aplicação, manejando os conceitos de vigência e validade mediante conhecimento interno do sistema. Assim, enquanto o discurso científico é descritivo, o discurso jurídico é normativo.

Essa distinção somente se torna plenamente inteligível quando se diferencia natureza e Direito. Na natureza vigora o princípio da inexorabilidade, segundo o qual os fenômenos acontecem com base em leis rígidas, em ciclos contínuos de pressuposto e consequência. Trata-se de relação causal necessária, independentemente de qualquer ato de vontade.

No Direito, entretanto, opera o princípio da imputabilidade, no qual o ciclo pressuposto–consequência é terminal, pois depende da realização de uma conduta humana. A consequência jurídica não decorre de necessidade causal, mas de previsão normativa; a norma imputa determinada consequência a um comportamento, não descrevendo o que ocorrerá inevitavelmente.

Nesse contexto insere-se a discussão acerca do ato ilícito. Para Hegel, o ilícito representa negação do Direito, sendo a sanção instrumento de reconciliação entre conduta e ordenamento. Kelsen, contudo, entende o ato ilícito como pressuposto da norma sancionatória. O ilícito não nega o direito; ao contrário, integra sua estrutura, pois a norma prevê a sanção exatamente para o caso de descumprimento.

A norma jurídica constitui o elemento central da teoria, pois ela fixa parâmetros de conduta e compõe a ordem jurídica. Sua objetividade não deriva de conteúdo moral, mas da sua validade formal. Logo, uma norma é objetivamente válida quando foi positivada, estabelecendo vínculo com o destinatário e encontrando fundamento em norma jurídica superior.

A estrutura normativa ampara-se no princípio retributivo, cuja lógica fundamental é conduta–sanção, podendo esta assumir forma de castigo ou prêmio. O Direito integra o grupo das ordens sociais, ao lado da moral e da religião, que também operam segundo princípios retributivos.

Todavia, a norma jurídica distingue-se das demais por impor-se mediante coerção física institucionalizada, visando à segurança coletiva e à paz social. A autodefesa, nesse cenário, constitui recurso excepcional, pois a aplicação da sanção é monopolizada pela ordem jurídica organizada.

A reflexão acerca do “bando de salteadores” evidencia essa perspectiva formal. A tradicional provocação de Santo Agostinho, ao comparar um Estado injusto a uma grande quadrilha, suscita o problema da legitimidade. Kelsen enfrenta a questão sob prisma estrutural.

Para que exista ordem jurídica, é necessária a positivação de normas, o estabelecimento de vínculos obrigatórios, a organização sistemática de tais normas e o controle institucionalizado dos meios coercitivos. A distinção entre bando e Estado não se fundamenta em critérios morais, mas na estrutura normativa e no monopólio da coerção.

Essa estrutura escalonada conduz ao conceito de norma fundamental. Para a teoria pura, um fato não pode dar origem a uma norma, pois o ser não produz o dever ser. Assim, a validade de uma norma deve ser buscada em outra superior, até que se alcance a primeira norma objetivamente válida.

Como Kelsen rejeita a recondução a fundamentos metajurídicos, como Deus ou a natureza, essa primeira norma não pode derivar de elemento externo ao direito. Surge, então, a norma fundamental, concebida como pressuposição lógico-transcendental que confere validade ao ordenamento. Ela não se confunde com as Constituições positivas e é destituída de conteúdo material, pois a sua função consiste em explicar a validade do sistema sem recorrer a fundamentos extrajurídicos.

Uma norma é válida quando criada de acordo com norma de escalão superior, que, por sua vez, foi validada pelo mesmo procedimento, até que se alcance a norma fundamental. O ordenamento apresenta-se, assim, como unidade hierarquicamente estruturada.

No âmbito da interpretação, Kelsen define-a como operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito de um escalão superior para outro inferior. A aplicação normativa envolve inafastável discricionariedade, pois a interpretação não constitui mero ato de conhecimento, mas também ato de vontade. Surge então a problemática da indeterminação, que pode ser intencional ou não intencional, decorrente da pluralidade de significações da linguagem normativa, da presunção de descompasso entre texto e vontade do legislador ou da existência de contradição entre normas vigentes.

A metáfora da “moldura” sintetiza mencionada estrutura. A Constituição e as normas gerais apresentam-se como moldura dentro da qual as normas individuais devem situar-se, razão pela qual diversas decisões são juridicamente possíveis no interior dessa moldura. Ainda assim, Kelsen admite a possibilidade de sua violação, reconhecendo que o sistema jurídico comporta tensões e eventuais rupturas.

As críticas dirigidas à Teoria Pura do Direito frequentemente sustentam que a sua proposta implicaria neutralidade excessiva ou fundamento de regimes totalitários. Tais acusações, entretanto, não procedem quando se compreende que o objetivo de Kelsen foi purificar a ciência jurídica para evitar sua instrumentalização ideológica. A teoria não ignora as demais ciências; ela apenas delimita o campo específico da Ciência do Direito.

A Teoria Pura do Direito permanece como construção sistemática voltada à explicação da validade normativa, da estrutura escalonada do ordenamento e da função da interpretação, preservando a autonomia científica do direito sem recorrer a fundamentos morais ou metafísicos. Trata-se de modelo que, independentemente das críticas, continua a oferecer instrumentos analíticos para a compreensão formal do fenômeno jurídico.

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* Escritor, Advogado, Professor e Pesquisador. Doutor (UNILASALLE/RS), Mestre (UNIFG/BA) e Graduado (UESB/BA) em Direito.