Por Williem da Silva Barreto Júnior*
O jurista Eligio Resta, em importante obra, intitulada “Direito Vivente”, cunha expressão homônima para se referir ao engajamento, no direito, da vida, em sua amplitude de manifestações. Segundo Luigi Ferrajoli, direito vigente é o núcleo determinado de prescrições normativas inseridas no corpo da legislação, cuja existência independe das siginificações decorrentes da atividade do intérprete.
O direito vivente, por outro lado, corresponde à modalidade de direito concretamente aplicada, constituindo conjunto normativo aberto e indeterminado, decorrente do emprego de técnicas interpretativas aos preceitos do direito vigente. Com efeito, o direito vivente, derivado da prática jurídica, é, portanto, desdobramento cognitivo do direito vigente, produzido pelo legislador.
O ordenamento jurídico positivo, de acordo com Ferrajoli, estrutura-se dialeticamente em razão da sua essência linguística, constituindo universo recíproco de sinais e significados, no qual inexiste sinal sem, ao menos, um significado correlato, muito menos se concebe significado sem o devido sinal. O direito vigente é criado pelo legislador e constitui o conjunto de sinais da língua jurídica, enquanto o direito vivente deriva da atuação dos intérpretes e resulta das aplicações do direito vigente positivado.
Legislação e jurisdição estabelecem, então, a seguinte conexão entre língua e linguagem jurídica: a legislação institui a língua segundo a qual são elaboradas prescrições legislativas, e a jurisdição lança mão da língua para especificar, no bojo da linguagem judiciária, o conjunto fático a ser apreciado em juízo. Logo, resta claro que a existência do direito vivente é amplamente condicionada por uma praxis jurídica atrelada ao instituto dos precedentes judiciais.
Com efeito, as fontes legitimadoras das duas espécies de direito são a autoridade política, responsável pela inovação legislativa no espectro do direito vigente, e a verdade processual, tocante à averiguação dos elementos fáticos e jurídicos no âmbito da linguagem do direito vivente. Essa relação mútua concretiza o desiderato garantista da separação dos poderes, caracterizada pela impossibilidade de criação do direito vivente pelo legislador, e do direito vigente, pelo juiz.
Dessa forma, é possível afirmar que inexistia, no contexto do direito pré-moderno, distinção entre direito vigente e vivente, tendo em vista a natureza costumeira e jurisprudencial daquele. A diferenciação entre direito vivente e vigente é produto da modernidade, quando se impõem o princípio da legalidade e o monopólio do Estado no locus da produção jurídica, inaugurando-se uma modalidade de direito integralmente positiva.
Com a adoção das Constituições, o direito vigente, ou positivo, foi reforçado por princípios de justiça de natureza supraordenada, incorporados ao ordenamento. Formado um direito constitucional vigente, naturalmente surge a modalidade vivente, materializada pelas interpretações dos seus princípios.
Os enunciados normativos sâo descritos, por Ferrajoli, como elementos relativamente mudos, cuja funcionalidade depende da sua interpretaçâo e aplicaçâo às hipóteses fáticas, quando lhes são atribuídos significados. Tais significados, em razão da indeterminação semântica dos enunciados, são normalmente diversos, o que se prova pela corriqueira pluralidade de interpretações observada, não raro confrontantes entre si, como as formuladas por partes adversárias em processos, ou contrapostas, nos órgãos judiciários, entre teses maioritárias minoritárias.
Referida sistemática reforça não um modelo criativo, mas cognitivo-normativo da jurisdição. É evidente que o direito vivente deriva de ampla discricionariedade interpretativa, instrumentalizada pelo caráter polissêmico dos enunciados normativos, o que não justifica atuação jurisidicional fundada na inovação do direito positivo, como sustentam os neoconstitucionalistas e hermeneutas, para quem as decisões judiciais constituem atos de vontade do intérprete.
Os neoconstitucionalistas e hermeneutas referendam, para Ferrajoli, uma concepção epistemológica insustentável de sentido absoluto da interpretação, conectando o cognitivismo com a ideia de um inviável objetivismo ontológico. Ao nos desembaraçarmos desta concepção ilusória e puramente descritiva de interpretação, não é difícil constatar que a discricionariedade interpretativa, intrinsecamente atrelada à aplicação da lei, não legitima o ceticismo e o anticognitivismo interpretativo.
O julgador não descobre ou registra o significado de uma prescrição normativa específica, nem mesmo a concebe a título de inovação, mas a sustenta como a mais consentânea com as normas constitucionais, outros enunciados normativos ou casos precedentes. Não se trata, portanto, de empregar mero silogismo ou mesmo trazer elementos analíticos destoantes dos limites semânticos do texto.
O anticognitivismo jurisdicional, prevalente, para Ferrajoli, na atualidade, não endossa apenas uma ideia de verdade e de cognição epistemologicamente insustentável. Para além, referida concepção choca-se com os princípios da divisão de poderes e da sujeição dos juízes à lei, segundo os quais a inovação jurídica compete ao legislador, enquanto a jurisdição é a única legitimada para a aplicação da lei.
A profícua distinção entre direito vigente e direito vivente permite aclarar a dinâmica do processo interpretativo. É necessário, para tanto, distinguir dois significados de criatividade frequente e equivocadamente associados à jurisdição: em dimensão forte, se concebe o poder do juiz de inovar o direito além da lei e até mesmo contra ela; e em sentido fraco, se contempla uma vertical discricionariedade interpretativa e, por isso, argumentativa, inevitavelmente conectada à aplicação da lei.
Segundo Ferrajoli, não se pode sustentar, sem graves problemas teóricos, o primeiro significado (forte), pois este se contrapõe ao princípio da legalidade, que sujeita os juízes à lei, e ao da separação dos poderes. Considerada a possibilidade de efetiva criação jurídica por parte dos juízes, é imperioso identificar o colapso da legalidade e, por consequência, uma regressão ao direito jurisprudencial pré-moderno. A mesma tese é incabível no sentido frágil, pois este se baseia em visão meramente descritivista e mecanicista do conhecimento, que promove a eliminação do confim existente entre legítima interpretação e ilegítima criação do direito.
É importante reiterar que, para Ferrajoli, as teorias não são apenas descritivas, mas performativas. Assim, falar genericamente em criatividade jurisdicional é: autorizar ilegítima criatividade jurisprudencial em sentido forte; ofuscar a natureza cognitiva da jurisdição e os limites da discricionaridade interpretativa; contradizer os princípios da sujeição dos juízes à lei e da separação dos poderes.
Tendo em vista o hodierno caos legislativo, a discricionariedade interpretativa é já suficientemente ampla, logo, segundo Ferrajoli, é desaconselhável que se fomente a sua ampliação. Termos como interpretação criativa, jurisdição criativa e jurisdição como fonte são, assim, graves contradições teóricas. Com efeito, é importante reafirmar que a interpretação do direito existe para designar a aplicação do caso colocado em juízo, enquanto a sua criação, para designar a produção de normas não nominativas para aplicação de outras normas.
Os julgadores viram, nos últimos tempos, uma expressiva ampliação da sua discricionariedade interpretativa. Justamente por conta disso, não é desejável que se reforce o processo de eliminação do confim ainda existente entre legítima discricionariedade interpretativa e ilegítima criação judiciária.
Referências:
FERRAJOLI, Luigi. Direito vivente e direito vigente. In WENDT, Emerson; WENDT, Valquíria Cirolini (orgs.). O direito vivo: homenagem a Renata Almeida da Costa, PHD. Rio de janeiro: Brasport, 2020.
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* Doutorando (UNILASALLE), Mestre (UNIFG) e Graduado em Direito (UESB). Advogado, professor e pesquisador.